Penal nº AP-341-21 de Supreme Court (Honduras), 13 de Enero de 2022

PonenteNo indica
Fecha de Resolución13 de Enero de 2022
EmisorSupreme Court (Honduras)

CERTIFICACION

El Infrascrito Secretario de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, CERTIFICA: La sentencia que literalmente dice: “ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . SALA DE LO CONSTITUCIONAL . - Tegucigalpa, M unicipio del Distrito Central, trece de enero del dos mil veintidós. VISTO : Para dictar s entencia en el recurso de A. interpuesto por l os a bogad o s R.Y..A. REYES y J..S..C. , a favor del s eñor F..S..R. HODE contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo del año dos mil veintiuno dictada por la honorable CORTE DE APELACIONES DE LO PENAL CON COMPETENCIA NACIONAL EN MATERIA DE CORRUPCION , mediante la cual resolvió el recurso de a pelación interpuesto contra el auto de formal procesamiento dictado por el JUZGADO DE LETRAS PENAL CON COMPETENCIA NACIONAL EN MATERIA DE CORRUPCION , en la continuación de la audiencia inicial celebrada en fecha veinti nueve de diciembre de dos mil veinte, en la causa instruida contra el s eñor F..S..R. HODE , por suponerl o s responsable de l delito de CÓMPLICE DE FRAUDE en perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO DE HONDURAS . Estim ando l os recurrente s que la decisión del ad quem viol ent a en perjuicio de su representado , los derechos contenidos en l os a rtículos 84 , 89 , 90 , 92 , 96 , 98 , d e la Constitución de la República ; y los a rtículos 25 y 29 de la Convención americana sobre derechos humanos. A NTECE D E NTE S PROCESALES 1 ) Que e n fecha siete de diciembre de dos mil veinte, compareció ante el Juzgado de letras penal con competencia nacional en materia de corrupción, el abogado B.C.R. , actuando en su condición de f iscal del Ministerio Público , presentando requerimiento fiscal contra l os s eñor es MARIO R.Z.R., J..R.B.O., J..A.Z.G. por suponerlos responsables a título de autores de cinco delito s de FRAUDE, y cinco delitos de VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS; contra W.R.P. a título de a utor de cinco delitos de VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS y a título de cómplice necesario de cinco delitos de FRAUDE, contra L.A.J.F. a título de cómplice necesario de un delito de FRAUDE, y contra FAUZZI SALOMON RISCHMAWI HODE (en su condición de presidente de la empresa E.ipos Industriales, S.A. de C.V.) a título de cómplice necesario de cinco delitos de FRAUDE; cometidos e n perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO DE HONDURAS . (Folios 1 10 del t omo I de la pieza principal de antecedentes) . 2 ) Que e n fecha veintinueve de diciembre de dos mil veinte, en la continuación de la audiencia inicial que el citado juzgado resolvió : POR LO ANTERIORMENTE EXPUESTO SE DICTA AUTO DE FORMAL PROCESAMIENTO e n relación a: 1) MARIO R.Z. ROJAS, SE LE RESPONSABILIZA DE CINCO (5) DELITOS DE FRAUDE Y CINCO (5) DELITOS DE LA ´VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS A ´TÍTULO DE AUTO R ENMARCADO EN EL TIPO PENAL DE ARTÍCULOS: 32, 349 numeral 3, 376 del ´CÓDIGO PENAL DECRETO 144-83. 2) J..R.B.O., SE LE RESPONSABILIZA DE CINCO (5) DELITOS DE FRAUDE Y CINCO (5) DELITOS DE LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS A ´TÍTULO DE AUTOR. ENMARCADO EN EL TIPO PENAL DE LOS ARTÍCUL OS 32, 349, NUMERAL 3 Y 376 DEL CÓDIGO PENAL DECRETO 144-83. 3) W.R.P. SE LE RESPONSABILIZA DE CINCO (5) DELITOS DE VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS A ´TÍTULO DE CÓMPLICE NECESARIO. ENMARCADO EN EL TIPO PENAL DE LOS ARTÍCULOS 33 Y 376 DEL ´CÓDIGO PENAL DECRETO 144-83. 4) FAUZZI SALOMON RISHMAWI HODE, SE LE RESPONSABILIZA DE CINCO (5) DELITOS DE FRAUDE A TÍTULO DE CÓMPLICE NECESARIO, ENMARCADO EN EL TIPO PENAL DE LOS ARTICULOS 33, 376 DEL CÓDIGO PENAL DECRETO 144-83. 5) L.A.J.F., SE LE RESPONSABILIZA DE UN (1) DELITO DE FRAUDE A TÍTULO DE CÓMPLICE NECESARIO, ENMARC ADO EN EL TIPO PENAL DE LOS ARTÍ CULOS 33, 376 DEL CÓDIGO PENAL DECRETO 144-83. Todos los delitos cometidos en perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA del Estado de Honduras. Se les mantiene las medidas dictadas en audiencia de declarac ión de imputado, puesto que la j uez estimó que las mismas son proporcionales e idóneas, sustitutivas de la prisión preventiva , dado que se mantiene el decreto de emergencia establecido por SINAGER ante la emergencia sanitaria por la enfermedad del COVID 19, debido a esto se han emitido diferentes acuerdos que considera a las personas vulnerables con enfermedades preexistentes, y revisándose el expediente de mérito , consta para el señor F..S..R. quien tiene antecedentes previos de salud se le impone las establecidas en el Código procesal penal artículo 173 numerales 5 y 6;… . (Folios 759 777 del t omo II de la pieza principal de antecedentes ) . 3 . Que e n fecha cuatro de enero de dos mil veintiuno comparecieron ante el Juzgado de letras penal con competencia territorial nacional en materia de corrupción los abogados R.Y..A. REYES y J..S..C., actuando en su condición de apoderados legales del señor FAUZZI SALOMON RISCHMAWI HODE, presenta n do recurso de apelación en contra de la resolución de fecha veintinueve de diciembre de dos mil veinte, relacionada en el numeral anterior. (Folios 830-851 del t omo II de la pieza principal de antecedentes) . 4 . Que l a Corte de apelaciones de lo penal con competencia nacional en materia de corrupción, conociendo de un a seri e de recurso s de apelación interpuestas en contra de la resolución relacionada en l os numerales que preceden , dictó sentencia en fecha veintiséis de marzo de dos mil veintiuno, en la cual resolvió : PRIMERO : P or unanimidad de votos , declara sin lugar el recurso de apelación de la fiscalía del Ministerio Público. Ratifica las medidas cautelares impuestas. SEGUNDO : Por mayoría de votos, c onfirma la resolución impugnada y el auto de formal procesamiento contra los señores M.R.Z.R., J....R.B.O. y W.R.P. por suponerlos autores responsables de cinco (5) delitos de f raude y cinco (5) delitos de violación de los deberes de los funcionarios . Y contra el señor F..S..R.H. por suponerlo responsable a título de cómplice necesario de cinco (5) delitos de f raude , en perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA del E stado de Honduras …”. (Folios 28 48 de l a segunda p ieza de ant ecedentes) . 5 . Que e n fecha quince de abril de dos mil veintiuno, comparecieron ante la secretaria de la Sala de lo Constitucional los abogado s R.Y..A. y J..S..C..I..L. , interponiendo A mparo a favor del señor F..S..R.H. y en contra de la resolución de fecha veintiséis de marzo de dos mil veintiuno , dictada por la honorable Corte de apelaciones de lo penal con competencia territorial nacional en materia de corrupción, por considerar que la misma es violatoria de lo s derechos contenidos en los artículos 84, 89, 90, 92, 96, 98 de la Constitución de la República. (Folios 1 36 el presente A mparo ). 6 . Que e n fecha quince de junio de dos mil veint iuno , est e alto t ribunal de justicia tuvo por formalizado en tiempo y forma el recurso de A mparo , y a la vez , omitió dar vista de los antecedentes al fiscal del despacho, de conformidad a lo establecido por el artículo 37 de la Ley del Ministerio Público. (Folio 78 de l A mparo ) . FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA . CONSIDERANDO (1) : Que es atribución de la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sala Constitucional, conocer de l recurso de A. acorde a lo establecido en el artículo 313 numeral 5 en relación con el artículo 303 de la Constitución de la República; así como en los artículos 3 numeral segundo, 5, 7, 8 y 9 numeral segundo de la Ley sobre Justicia Constitucional contenida en el decreto legislativo No. 244-2003. CONSIDERANDO (2) : Que la acción de A. es una garantía constitucional de carácter excepcional y extraordinario que cualquier persona agraviada o cualquiera en nombre de ésta tiene derecho a interponer, y que tiene por objeto mantener o restituir en el goce y disfrute, los derechos o garantías que la Constitución establece. Asimismo, de conformidad al artículo 183 constitucional concordado con el artículo 41 de la Ley Sobre Justicia Constitucional, puede ser invocada para que se declare en caso concreto que un reglamento, hecho, acto o resolución de autoridad, no obliga al recurrente ni le es aplicable por contravenir, disminuir o tergiversar cualquiera de los derechos reconocidos por la Constitución. CONSIDERANDO (3) : Que l os abogados R.Y.A. REYES Y J.C.S.C. expresan que , a su patrocinado F.S.R.H. le fue violentado el derecho al debido proceso legal por parte de la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE LO PENAL al confirmar el auto de formal procesamiento que le dictó el juez a quo por el delito de fraude ; asimismo por violación del derecho a ser juzgado retroactivamente por la norma penal que le sea más benigna. La petición concreta de los amparistas es literalmente la siguiente: 1. 2. Se dicte la correspondiente sentencia en la que se otorgue la acción de A. que por este acto interpongo, consignando la determinación precisa de la conducta a cumplir de parte del tribunal recurrido, como ser, que se emita resolución por la Corte de apelaciones de lo penal de F.M., determinando la inexistencia del delito penal reconociendo la naturaleza atípica del caso que se ha pretendido penalizar, asimismo, se establezca la existencia de una sola acción o probable delito a perseguir en la errada imputación del MP y consecuentemente se declare la extinción de la responsabilidad penal, por prescripción de la acción penal, procediendo a dictar un sobreseimiento definitivo en ambos casos….” En resumen, los amparistas denuncian la violación de los derechos constitucionales siguientes: 1. La resolución contra la cual se formaliza esta acción infringe totalmente el derecho constitucional contenido en el artículo 8 4 de la Constitución de la República que dice: “Na die podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato escr ito s de a utoridad competente, expedido con las formalidades legales y por motivo pre viamente establecido en la l ey . 2 . La resolución contra la cu al se formaliza esta acción de A. recurrida infringe el artículo 89 c onstitucional, que contiene el estado de inocencia, el cual manda: " Toda persona es inocente mientras no se haya declarado su responsabilidad por a utoridad. competente". En referencia al artículo 2 del Código procesal penal y artículo 8.2 de la Convención americana sobre derechos humanos . 3. La resolución contra la cual se formaliza esta acción es lesiva al artículo 90 párrafo primer o : "Na die puede ser juzgado sino por juez o t ribunales competente con las formalidades, derechos y garantías que la ley establece . " El cual establece la garantía del debido proceso. 4. La resolución contra la cual se formaliza esta acción infringe totalmente el derecho constitucional contenido en el artículo 92 de la Constitución de la República que dice : "S ó lo podrá decretarse auto de formal procesamiento, cuando existe evidencia probatoria de la existencia de un delito e indicios racionales de que el imputado es aut or o có mplice", en relación con los artículos 294 y 297 del Código procesal penal. 5. La resolución contra la cual se formaliza esta acción infringe totalmente el derecho constitucional contenido en el artículo 96 de la Constitución de la República que dice: "La ley no tendrá efecto retroactivo excepto en materia penal cuan do favorezca al delincuente o procesado. " En referencia al artículo 1 del Código penal y articulo 9 de la Convención americana sobre derechos humanos. 6. La resolución contra la cual se formaliza esta acción infringe totalmente el derecho constitucional contenido en el artículo 98 de la Constitución de la República que dice: "Ninguna persona podrá ser detenida, arrestada o presa por obligaciones que no provengan del delito o falta". 7. Se invoca igualmente con carácter vinculante el artículo 8 (garantías judiciales), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 25 (protección judicial), así como los principios pro homine y pro libertatis, implícitos en el artículo 29 de la Convención americana de derechos humanos, conforme al cual, las interpretaciones de los derechos se deberán hacer siempre de la manera más amplia en favor al ser humano, y las disposiciones que limitan la libertad deben ser interpretadas siempre restrictivamente.” Primero: Aplicación retroactiva de ley más favorable en relación con nueva regulación del delito continuado. Los garantistas reclaman que hubo violación por parte de la corte de apelaciones del artículo 96 constitucional el cual contiene el derecho a la retroactividad de la ley penal cuando la nueva ley favorece al encausado debido a que no aplicó la figura contenida en el artículo 68 del Código penal puesto en vigencia reciente. Los garantistas resaltan el hecho de que la sentencia que impugnan fue votada en mayoría, pero que, siendo el voto particular en concurrencia, igualmente se entiende que adopta la tesis de no aplicación retroactiva, siendo dicho coto particular también violatorio del artículo 96 constitucional. No obstante lo anterior, la razón que aduce el magistrado cuyo voto fue dictado en contra de la tesis mayoritaria, favorece la posición de la defensa, tal como se explicará más adelante. Los garantistas que la posición de la corte de apelaciones descansa en que todavía no es el momento procesal oportuno para estudiar la existencia del delito continuado, por lo que sólo cabe entrar a conocer sobre la retroactividad alegada en relación con los hechos sometidos a juzgamiento, los cuales se tratan de acciones que dejaron de ser delitos o faltas. Los garantistas específicamente refieren, que en la página 39 de la sentencia se expresa lo siguiente: “Adicionalmente, tampoco es atendible la aplicación de entidades como delito continuado o delito masa, figuras del Código penal vigente, porque esa implementación retroactiva de la ley más favorable desborda el momento que transita el dictado del auto de formal procesamiento en términos del artículo 615 del Código penal, limitado absolutamente, pues los hechos que se juzgan no tratan de acciones que dejaron de ser delitos o falta.” Los censores sin dejar por fuera el hecho de que el argumento anterior es una contradicción interna de la sentencia, en virtud de que resolver la excepción de prescripción co nlleva a que la corte realice el estudio comparativo entre las penas del delito de fraude que se encuentran contenidas en ambos códigos penales, para así aplicar la pena que resulte más benigna . Los garantistas afirman que resulta impensable que el juez a quo y la corte ad quem se absten gan de conocer la existencia de l delito continuado, porque entonces qué caso tiene la existencia de la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal, sí solo en el juicio oral y público se puede determinar que los hechos imputados pueden dar lugar a la determinación de concursos. Conforme a lo anterior los censores reclaman que , no determinar la existencia del delito continuado en las primeras etapas del proceso penal violenta el efectivo control de legalidad o sea el debido proceso. Los garantistas hacen ver que se evidenció el equívoco cometido por la corte ad quem en el momento que resuelve la reposición al retroceder en su postura matizando su decisión inicial al señalar que la retroactividad es viable en todo momento pero que no realizan un examen diferente a la prescripción planteada porque estiman que la regla constitucional del artículo 325 le es aplicable al imputado, sin explicar que sostiene tan errada conclusión. Es más, agregan los censores: “desde de la provisionalidad de la calificación jurídica pretenden fundamentar su yerro, al esgrimir: “Esta puede variar esencialmente siempre que los hechos no varíen . ; cuando su control judicial debe basarse en esos hechos y la imputación realizada por el MP, pues si la corte de apelaciones estima un delito diferente al imputado, así lo resolverá, ya que no debe entenderse la titularidad de la acción penal como un límite infranqueable.” Finalizan los amparistas señalando que la calificación legal de los hechos puede modificarse en el transcurso o desarrollo del procesal penal, lo que no cambia son los hechos, los cuales son intangibles, por lo que nada impide que la corte de apelaciones analice los hechos y a partir de ellos haga calificación legal que corresponde. Hacer lo contrario es cometer una violación del derecho de defensa, pues veda al encartado la posibilidad de materializar manifestaciones del principio de oportunidad o una salida alterna como el procedimiento abreviado, ya que pudiendo someterse a la pena por un solo delito y la rebaja que conlleva tal figura procesal, tendría que esperar a que en juicio oral le sea otorgada la razón, pero para entonces ya sería imposible beneficiarse con el proceso abreviado. Con fundamento en lo anterior es que pide A. , agregando que el único límite para la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable al encausado o condenado, cuando se habla de prescripción es cuando el que la solicita no puede apoyarse en la pena de un código derogado, pretendiendo la aplicación simultanea del nuevo código o viceversa, tal como lo explica el artículo 628 del código más reciente. Los amparistas señalan que, en relación con el delito continuado, el nuevo código contiene una novedosa conceptualización que es más favorable para su patrocinado. Ambos citan a la Corte interamericana de derechos humanos o Corte IDH , quien estima que la interpretación del artícul o 9 in fine de la Convención americana de derechos humanos, referido al principio de retroactividad legal, debe hacerse de buena fe y teniendo en cuenta la eficaz protección de la persona humana; asimismo lo que a continuación se expone: … debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable .” [1] Los amparistas en consecuencia señalan que, la retroactividad de la ley penal más favorable se instituye para proteger al acusado del endurecimiento de las penas, pudiendo entonces beneficiar se con aspectos de regulación p unitiva que le sean favorables. Por lo que reclaman que, el manten imiento a ultranza de disposiciones más drásticas por parte de los jueces, es violatorio a lo dispuesto por la CADH. Por otra parte, los garantistas reclaman que la fiscalía ha evitado la aplicación de la normativa más favorable, más aun, cuando interp uso la acción penal derogada estando en plena vigencia l as nuevas reglas, lo que a su juicio: no se trata de una causa presentada legalmente antes de la vigencia de estas. Sin soslayar, que aun en este último supuesto debía aplicarse retroactivamente estas nuevas reglas, trasladándose por una ficción legal el juez al momento temporal de interposición del requerimiento fiscal, y controlar su prescripción desde la opita de las consideraciones de nova data.” Suman a lo anterior lo que corresponde a la punibilidad del cómplice, que en los supuestos de delito continuado responden a la excepción del principio de la acumulación jurídica según la cual debe responder a la responsabilidad at ribuida al autor de dicho delit o continuado y luego se hace la rebaja que corresponda. Con relación al supuesto bajo estudio, los demandantes de A. , se imputan cinco probables acciones relacionadas a cada una de los cinco procesos de compra de los equipos, que generaron sendas órdenes de compra, mediante las cuales el IHSS autorizó al proveedor el suministro de los bienes requeridos, que fueron objeto de licitación. Dichas acciones dirigidas en contra del Estado infringen el precepto penal 482 del actual y reciente Código penal que tipifica el delito de fraude . R. al voto particular concurrente, los garantistas señalan que la solución que propone al thema decidendi es viable, pues parte del criterio siguiente: “… imputando el supuesto hecho a partir de la acción y no desde los resultados , entendiendo que el proceso de compra es una sola acción, co n un m ismo re su ltado, independientemente que por una cuestión administrativa se hayan for mado cinco expedientes administrativos. Co ns tituyendo una solución que más favore ce al imputa do por la pena posible a imponer, pues en el delito continuado su byacen como posibilidad equívocos sobre la pena determinada por el legislador, las cuales s e analizan en su momento.” Los garantistas acotan que bajo la teoría unitaria del dolo es posible visualizar la comisión de un solo delito , según el cual todo el proceso de compra se estructuró para alcanzar un sólo fin determinado; es decir, l a finalidad fue dispuesta de una forma única, pero que finalmente se materiali de manera fraccionada . En este mismo sentido señalan que es i n so slayable que lo s procesos de compra de los equipos, las invitaciones a cotizar, las actas de apertura y avisos de adjudicación fueron ef ectuados en una misma fecha, sin olvidar que fue ron los mismos participantes y un só lo decreto de emergencia que dio origen a la contrata, con lo cual, se buscó el supuesto aprovechamiento económico total constituido por el monto de la sup ue sta sobrevaloración . Los amparistas piden que se ampare al encausado FAUZI SALOMON RISCHMAWY HODE, reconociendo la aplicación retroactiva de las normas penales que le resulten más favorables . En virtud de lo cual se determine que los hechos imputados bajo ningún supuesto pueden constituir varias o distintas acciones delictivas de manera aislada; siendo todas ellas una sola acción que debe ser calificada s o subsumidas en un sólo delito c ontinuado. Segundo: Violación del derecho al debido proceso por la no a plicación retroactiva de ley más favorable en relación con la nueva regulación de l a prescripción y extinción de la acción penal. Los amparistas reclaman la vulneración de las reglas de l os artículos 107.3 y 109. 4 del C ódigo penal más reciente . Asimismo, señalan que la contravención a dichas reglas se denunció mediante la cuestión incidental denominada e xcepción, regulada en el artículo 42. 3 del C ódigo procesal penal. Situación jurídica , que deriva en el sometimiento del imputado a una ac ción penal pública ya prescrita. Los amparistas reclaman que la corte de apelaciones ha violentado en el presente caso el derecho al debido proceso en virtud de haber desestimado el agravio expuesto sobre la excepción de extinción de la acción penal, puesto que, la acción penal respecto al imputado F..S..R.H., prescribió mucho antes de que el Ministerio Público presentara el presente requerimiento fiscal. Señalan que la extinción de la responsabilidad penal, está contenida en los artículos 107.3 y 109. 4 del nuevo Código penal. Los amparistas denuncian que la corte ad quem aplicó la regla c onstitucional contenida en el artículo 325; pero sin examinar la propuesta completa de la defensa del imputado F.R. y por ende decidir la concurrencia o no de tal postura. Los censores exponen cinco situaciones puntuales para una mejor comprensión del presente A. : a) El imputado no es funcionario público por ende la regla constitucional del articulo 325 le es ajena y no se puede aplicar; b) la imputación del MP es la de cómplice de un delito de fraude y no la de autor; c) se trata de una sola acción realizada bajo la figura de un delito continuado conforme el artículo 68 de Código penal vigente; d) no se analizó el efecto del articulo 72 último párrafo del CPV en la presente causa; e) se vulneró gravemente el principio de congruencia y prohibición de reforma peyorativa al adicionar de oficio en su valoración la corte de apelaciones una agravante, que no fue objeto de discusión en el proceso. Los amparistas resaltan la importancia de diferenciar entre las reglas de prescripción de la acción penal aplicables a delitos atribuidos a funcionarios o empleados públicos, con respecto de los que son perseguidos en contra de qu ienes no ostentan tal condición. Señalan que d e la simple lectura del artículo 325 c onstitucional resulta evidente el interés del Constituyente para que la extinción de la acción penal respecto de los funcionarios y empleados públicos, que cometan delitos en ejercicio de sus funciones, sea el doble de tiempo en relación con el señalado para los demás ciudadanos del país que cometan delitos . Señalan que el error de la corte de apelaciones, radica primeramente de atribuir una condición especial que el imputado R.H. no tiene; y segundo, su comprensión del hecho imputado, como una unidad indivisible para efectos de estimar la prescripción de la acción penal; pues la corte ad quem aplica la misma regla de prescripción dispuesta en el artículo 325 sin hacer distinción entre los imputados que son servidores públicos de los que no lo son. Reclaman a este alto tribunal que el hecho histórico atribuido sea apreciado en función a las condiciones individuales de participación penal; y, no sólo desde el prisma de quien resulta autor de un delito en el ejercicio de la función pública; pues verbigracia, no podría apreciarse de la misma manera la prescripción de la acción penal de un delito de fraude, incluso si se trata de dos funcionarios que son imputados uno a título de autor y otro como cómplice. Al respecto los garantistas proponen lo siguiente: En el primer supuesto, prescribiría a los 10 años que en un duplo serí an 20 años de prescripción; sin embargo, en el segundo supuesto la pena de 5-7 años de prisión debe rebajarse en un tercio por ser considerado cómplice , quedando en una nueva pena de 3 años 4 meses a 5 años, prescribiendo consecuentemente a los 5 años, la acción penal; con lo cual, fácilmente al cómplice le podría prescribir la acción penal, aunque no suceda lo mismo con el autor . Siguen ambos amparistas señalando lo siguiente: Estas consideraciones son propicias para diferenciar l os tiempos de prescripción no só lo de un funcionario respecto al extraneus que no es autor, sino que inclusive entre funcionarios con distinta part icipación delictiva. Como conclu sión previa, es necesario dejar establecido que el legislador hondureño en el artículo 325 c onstitucional refiere ese término de prescripción únicamente para los funcionarios y empleados públicos por delitos atribuidos en el ejercicio de su cargo . (Lo cual no concurre en nuestro representado) .” O tr o aspecto que resaltan los garantistas , es que la imputación sostenida en contra del imputado F.R. es la de cómplice, por lo que resulta estéril pretender hacer diferencia con la figura de c ómplice necesario , grado de participación que le a tribu ye la fiscalía al imputado . E l nuevo código penal en los artí culos 25 y 26 hace distinción únicamente entre autores y participes, co nsi derando autores nada más al autor mediato y al coauto r, en tanto a los partícipes sólo considera a los inductores ( con consecuenc ias penológicas iguales al autor ) y a los cómplices . De manera que, para los garantistas, la apreciación que hacen los fiscales y los órganos de instancia, es una apreciación rezagada, propia del código dero gado , pu es en la nueva realidad jurídica todos los cómplices tienen una rebaja de pena en un tercio , l a cual es determinada partiendo como base de la pena del delito atribuido al autor . Por ende, para los censores la conducta inculpa da al enca r tado es un só lo del it o de acuerdo con la teoría u nit aria del d olo , tal como se señala en el voto particular concurrente [2]. Por lo que en su opinión, se debe a tri buir nada más la posible comisión de una sola acción , cuyos resultados fueron varios por deter minación de l Estado como c ontratante , según la cual fueron realizados cinco órdenes de compra y cinco expedientes administrativos , pero que en realidad se to de una sola licitación, por lo que debió firmarse una so la orden de compra ; ya que , los procesos de compra de los equipos, las invitaciones a las actas de apertura y los avisos de adjudicación fue ron efectuadas en una misma fecha . Para los garantista , debe considerarse también que el nuevo código penal en su articule 72 ultime párrafo , r ebaja en un tercio la pena de lo s cómplices y los inductores que han participado en la comisión de un delito especial propio, previsto para sujetos activo s cualificados . Este artículo en lo conducente re z a: "C u ando e n el inductor o en el cómplice no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que f undament an la culpabilidad del a utor, se podrá imponer la pena señalada por la ley para el delito de que se t rat e rebajada en un tercio (1/3) .” En ese sentido los garantistas señalan que cuando en el cómplice no concurran las condiciones o cualidades fu ndamentan la calidad del autor hay que hacer dicha rebaja. En ese sentido, el delito d e fraude requiere la cualidad o condición especial de que el autor sea un funcionario o empleado público , con lo cual , quienes tienen el dominio del hecho son los intran e us; en tanto e l extraneus (particular) se le sanciona si reunir estas condiciones especiales. Los garantistas estiman correcto que, a su poderdante, en atención a la teoría de la unidad del título de imputación se le haga la rebaja señalada en el artículo 72. Los censores reclaman que la corte de apelaciones se excedió en su conocimiento al pronunciarse sobre asuntos que no fueron parte de los agravios de apelación, de igual manera de alegatos que no forman parte de la audiencia inicial, obviando con ello lo dispuesto por el artículo 350 del Código procesal penal que contiene la prohibición de reforma peyorativa. Los garantistas precisan que la corte de apelaciones analizó y consideró en su resolución la existencia de un agravante genérico contenido en el artículo 508.2 del nuevo código penal, atribuyendo unilateralmente a su defendido la comisión de un delito de fraude como parte de un grupo delictivo organizado, aspecto que no fue objeto de discusión durante la audiencia inicial, mucho menos en el recurso de apelación. Mencionan que la corte de apelaciones al momento de resolver el agravio relacionado con la estimación de la excepción de prescripción, analizó el supuesto en que podría existir el delito de fraude, y el otro de dicho delito con la agravante genérica del artículo 508.2 ya mencionado; sin embargo, dicha corte incurre en el error de no analizar la pena atribuida desde la complicidad del delito de fraude, que es la imputación al justiciable sin soslayar su análisis errado del artículo 325 constitucional. Los censores una vez más repiten que la acción penal se encuentra prescrita, profundizando sobre el tema, refieren que el delito de fraude tipificado en el artículo 482 del nuevo código penal indica una pena de 5 a 7 años de prisión, que, rebajada en un tercio tal como lo ordena el artículo 61 del código al tratarse de un cómplice, la pena abstracta sería de 3 años 4 meses a 5 años de prisión, sin olvidar, la rebaja de un tercio ordenada en el artículo 72 último párrafo del código. Conforme a lo anterior, los censores calculan la pena máxima para la complicidad de un delito de fraude, en cinco años de prisión, de conformidad al numeral 4 del artículo 109 del Código penal, por lo que la acción prescribió en el término de cinco años, puesto que la pena máxima no supera los cinco años. El cálculo anterior no varía, expresan los censores, aun cuando se aprecie la posición del tribunal de alzada, cuando de manera unilateral aprecia la concurrencia de una agravante ya anteriormente señalada. Posteriormente, los censores expresan: a) la pena del delito de fraude es de 5 a 7 años de prisión, que aumentada en un cuarto nos arroja una pena abstracta de 7 a 8 años 9 meses de prisión si le aplicásemos incluso la agravante que la corte de apelaciones en violación a la prohibición de reforma en perjuicio ha dispuesto; b) entendiendo que, al cómplice hay que rebajarle un tercio de dicha pena, la nueva pena es de 4 años 8 meses a 7 años; sin embargo, bajo el contenido del artículo 72 último párrafo esa pena habrá de sufrir una segunda rebaja de un tercio, quedando la pena abstracta en 3 años 1 mes y 10 días a 4 años ocho meses, pues no se puede soslayar que el imputado es un particular a quien se le imputa un hecho como cómplice; por ende, es bajo las reglas punitivas generales establecidas para el cómplice, y en el caso de serlo para el supuesto de un delito especial tiene por esa razón además el beneficio que establece el referido artículo 72 del CPV, pues no se le puede considerar para efectos punitivos como si fuera o reuniera la condición especial del intran e us. Así las cosas, siendo cuatro años ocho meses el límite superior la pena, ocurrirían la misma consecuencia respecto a la prescripción de la acción penal, resultando innecesario en ambos supuestos analizar la pena del delito continuado , pues en tales casos , no se desborda la pena más allá de cinco años, como límite superior de una pena. En relación con el tema del delito continuado, los amparistas presentan los cálculos aritméticos siguientes: en el artículo 68 del CPV un delito continuado tiene su propio tratamiento respecto de la pena, ya que la misma puede ir desde su mitad superior hasta el tercio superior; aunque, la redacción de: “se debe imponer en su mitad superior, pudiendo llegarse hasta una pena superior en un tercio del artículo en comento, podría generar confusión, no podemos ignorar, que este sistema de determinación de la pena fue tomado literalmente del Código penal español , buscando acotar lo más cercano al máximo la pena abstracta señalada en la leg islación penal para cada delito. Es decir, que este sistema busca reducir al mínimo el arbitrio judicial, permitiendo que en el delito continuado la pena esté más cerca del límite máximo establecido para cada delito, pero entendiendo que, el Juez solo podrá escoger una de las dos opciones y no ambas en una combinación, pues materialmente ello resulta imposible. Al elegirse la mitad superior, lo que buscara el juez es tener una pena que, desde la mitad encontrada entre el mínimo y el máximo de la pena abstracta, lo lleve al límite superior que siempre será el límite superior fijado a la pena. En el caso subjudice, el delito tiene una pena de 5 a 7 años, por lo que la nueva pena será de 6 a 7 años de prisión. Al rebajar el tercio del cómplice , la pena es de 4 a 6 años. En tanto, con la rebaja del articulo 72 último párrafo CPV la pena es de 2 años 8 meses a 4 años, concluyendo que igualmente la acción prescribe a los cinco años. En el supuesto de escoger el tercio superior, el juez dividirá en tres partes iguales el lapsus de tiempo señalado entre el mínimo y el máximo de la correspondiente pena. Así en el sub examine, la pena es de 5 a 7 años, con lo cual el tercio superior de la pena estaría ubicado entre 6 años 4 meses a 7 años (entre 5 y 7 hay 2 años o 24 meses que divididos entre tres os da 8 meses). Siguiendo con el mismo ejercicio anterior, al rebajar un tercio por complicidad la pena es de 4 años 3 meses 10 días a 6 años 4 meses. Con la rebaja del articulo 72 NCP, la nueva pena es de 2 años 7 meses 27 días hasta 4 años 3 meses. En conclusión, el límite superior t ampoco es superior a cinco años.” Finalmente, los amparistas recalca n que: “… aun en una interpretación equivocada de la norma como lo ha hecho la corte de apelaciones , en referencia a que la misma refiere un probable aumento de un tercio de la pena, en supuestos de delito continuado, tampoco cambia este panorama. Al respecto de 5-7 más un tercio nos da una pena abstracta de 7 a 9 años 4 meses. Esta pena se le rebaja el tercio de la complicidad quedando en 4 años 8 meses a 7 años, los cuales con la del artículo 72 ut supra, da la pena final de 3 a ños 2 meses 20 días a 4 años 8 meses. En conclusión , el límite superior tampoco es superior a cinco añ o s. Sobre este punto incluso un sector de nuestra comunidad jurídica n acional tiene una post ura, legal y justa, pues consideran que ese aumento de un tercio solo es aplica ble a lo s casos de pl ural idad de ofendidos y nunca a los casos d onde existe un solo agraviado. Sentadas estas sólidas bases partiendo de la idea de la c orte en referencia a que e l delito se consu el 5 de enero del 2012, tendríamos como consecuencia jurídica que el té rmino de prescripción para el señor R.H. precluyó el 5 de enero del 2017 ; di cho de otra forma, el 6 de enero del 2017 ya no se podí a presentar la acusación por parte del MP. No olvidando , que la investigación de la presente ca usa inició en e l MP en fecha diecisiete de junio del 2017 mediante denuncia interpuesta por el CNA, l a cual fu e registrada bajo número 1 4 9 6867944-17, resultando este el primer momento en que se interrumpió la prescripción de la acción penal . [3]Así las cosas, para restituir el derecho constitucional del imputado a un debido proceso se tendría que otorga r por parte de la Sala Con stitu cional el recurso presentado ordenando a l a CA que declare con l u gar la apelación interpuesta , estimando la excepción de extinción de la acción penal interpuesta oportunamente, consecuentemente dictando u n sobrese imiento definitivo; habida cuenta que en un control de la legalidad del ejercicio de la acción penal interpuesta en contra del señor R. m awi H. la misma f u e inser tada por el Ministerio Público mu cho tiempo después de haber prescrito .” Los amparista s presentan también como motivo de A. la vulneración al derecho constitucional a no sufrir un auto de formal procesamiento sin evidencia probatoria suficiente. En ese sentido, señalan que la Constitución de la Republica establece tal prohibición e n el a rtículo 294 último, párrafo y 297 numeral 1 del Código procesal penal en relación con el artículo 92 Constitu cional, el cual establece: "Solo podrá decretarse auto de forma l procesamiento cuando ex ista evidencia probatoria de la exis tencia de un del ito e indicios raciona les de que el imputado es autor o cómplice.” Los amparistas refiriéndose a las actuaciones del tribunal de alzada señalan que ésta no tomó en consideración la ausencia de delito en la conducta atribuida al ciudadano F..S..R.H., basando su decisión en meras s os pechas que no constituyen probabilidad, sin que se haya demostrado col usi ón de este con los empleado s o funcionar ios públicos del IH S S, que otrora fueron encargados de realizar el proceso de licit ación y contratación ; y más aún , que en el caso resulta evidente que el I H SS necesitaba con urgencia la realización de las compras efectuadas, no existiendo ninguna alteración de la realidad que pudiese dar l ugar a interpretar supuestos hechos ilícitos. Los amparistas establecen que ambos órganos jurisdiccionales no valora ro n el hecho de que el imputado es un proveedor del Estado desde el año 2007, siendo su labor la de proveer bienes y servicios para obtener, evidentemente una ganancia, es por ello, que cuando estiman la existencia de una supuesta sobrevaloración no toma ro n en cuenta el margen de gananc ia que todo empresario busca con esa actividad. Añaden que, al no existir daño patrimonial para el Estado o defraudación al fisco, derivado de una sobre valoración de los bienes o servicios contratados no existe delito de f r aude. Afirman que es el I H SS, quien acepta los precios que oferta su representado, por lo que no existe finalidad delictiva de su parte. En ese sentido, el informe preliminar de auditoria forense de fecha 16 de diciembre del 2020 elaborado por la perito oficial Tesla d el Cid Guardado, se sustenta en cotizaciones que fueron realizadas en empresas del m ercado nacional, detallando equipos que difieren en marca y calidad de las calderas suministradas al Seguro Social , extremo que fue detallado ampliamente por el testigo G.S. quien expuso que E.ipos I ndustriales suministró las mejores calderas existentes en el mercado, mismas que son absolutamente diferentes a las descritas en las cotizaciones presentadas por el Ministerio Publico. Lo anterior fue reafirmada por el testigo de cargo H.R. quien manifestó que las calderas suministradas eran de la mejor calida d y que después de casi diez añ os siguen funcion ando al máximo, es decir la prueba evacuada no acredita dañ o alguno para el IHSS, ni acreditación del delito en que se pretende imputar participación a nuestro representado. Los amparistas reclaman que el dictamen en referencia, obvió considerar que el proyecto no se limitaba al suministro sino a la instalación, y que, si se hubiese hecho un estudio minucioso del mismo , se habría caído en cuenta que el monto incluye los gastos de importación e introducción al país, además los gastos por desmontaje del equipo a ser sustituido y los gasto s de la instalación del equipo n uevo, así como, el porcentaje de gananc ias que debe obtener la empresa. Con todo lo anterior los amparistas sostienen que queda determinada la ausencia absoluta de sobrevaloración , producto de una relación contractual licita y con l as mejores condiciones para el E stado, pues fue la mejor oferta propuesta, resultando atí picas las actuaciones posteriores atribuidas por el M inisterio P úblico . Subrayan el hecho de que la defensa presentó contra dicho dictamen e l medio de prueba documental denominado : Consolidado de información contable, elaborado por el señor W.A.L.O.. Dicho medio de prueba corresponde a la instalación de equipo eléctrico, específicamente el denominado, equipo calderas de vapor model o 560-cs3d york shipley boilers, instalado en el Hospital de Especialidades IHSS , ubicado en el barrio La Granja, de esta ciudad capital. Asimismo, la prueba denominada: C onsolidado de información contable, correspondiente a la i nstalación de equipo eléctrico que se descri be como equipo calderas de vapor modelo 560-cs3d york shipley boilers, instala do en el Hospital Regional del Norte , IHSS. Los censores denuncian que estos dos medios de prueba no fuero n valorados por el juzgador, de hecho fueron ignorados de manera absoluta, a pesar de acreditarse con ellos el consolidado de costos de nacionaliza ción de cuatro calderas, y los gastos directos e indirectos incurridos en la desinstalación de e quipo anterior e instalación de l nuevo equipo eléctrico, invirtiéndose en el proyecto del hospital regional del norte el cincuenta por ciento de la licitación, generando una utilidad de un 28% o sea dos puntos menos sobre los parámetros de margen de utilidad del Manual de políticas contables, mismo que cita en su artículo 14 que ésta debe oscilar entre el 30 y 40 por ciento. Luego, los amparistas agregan que, en el proyecto del Hospital La Granja se invirtió el restante cincuenta por ciento de la licitación, generando un margen de ganancia del 39% (cumpliendo el parámetro establecido en el manual referido), por lo que el proyecto en general representó un margen global de ganancia de un 34%, margen que se mantiene dentro de los parámetros legales establecidos en el manual, y que cobra mayor aceptación debido a la naturaleza de extraordinaria demanda de este tipo de equipo. En virtud de todo lo anterior, los amparistas estiman que la conducta desvalorada jurídicamente en la sentencia recurrida es atípica, pues no existe sobrevaloración en la contrata; dicho de otra forma, apuntan los censores, no existió defraudación a un ente público, y no por ende no generó un perjuicio patrimonial para el Estado, elemento objetivo del tipo penal de fraude que subyace en los códigos penales, tanto el derogado como el promulgado recientemente. Los demandantes de A. reclaman que en este caso debe tomarse en cuenta el principio penal sustantivo relacionado a la imposibilidad de someter al arbitrio de la jurisdicción penal, situaciones ficticias, cuyo contenido puede ser conocido por otras ramas del Derecho. En ese sentido, el conflicto sub examine debe dirimirse en la vía civil o mercantil , pues el Derecho Penal deber ser tenido bajo el principio de ultima ratio y el p rincipio de intervención mínima, el cual ha sido reconocido por la doctrina p enal y aceptado por la Corte Suprema de Justicia, estando además expresamente regulado por el artículo 2 del recién promulgado Código penal y que a la letra dice: PRINCIPIO DE LESIVIDAD. Sólo es sancionable la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente tutelado. Lo anterior es relacionado por amparistas con el principio de lesividad, el cual fue acogido por el legislador en el segundo párrafo , incluyendo el principio de intervención mínima como uno de los principios limitadores del ius puniendi estatal; el cual en palabras de M.C. y G.H. n [4]: "El Derecho penal só lo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos importantes. Citan a la Sala de lo Constitucional, quien en la sentencia AP-224/…-360 dictada en el año 2016, sostuvo lo siguiente: "… el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la última ratio de la política del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes, frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). El principio de subsidiariedad del derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. A l respecto de esto último, los amparistas profundizan señalando lo siguiente: “A sí las cosas, en el supuesto que la administración consideraba que el contrato fue incumplido (cosa que no ocurrió), pudo declar ar la lesividad de é ste o pedir la anulación de dicho contrato mercantil. Al respe cto, la CA claramente dice: "… pues los insumos en efecto se recibieron y por consiguiente la administración devenía en la obligación de pagar los mismos en la forma prestablecida, como corresponde en una obligación bilateral en la que de un lado la obligación del Estado es pagar y del otro lado la obligación del proveedor es cumplir la contraprestación o entregar el s uministro, cosa que aconteció… " (el subrayado y negrita es agregado)." C on la cita hecha de la sentencia de la corte de apelaciones que se impugna mediante el presente A. , los censores subrayan que dicho tribunal de alzada, reconoce el carácter civil-mercantil d e la contrata entre el IHSS y su representado. P or ende, reafirman que, de existir controversia entre las partes contratantes, existen para su solución opciones que el D erecho ofrece , muy distintas a la penal, y que deben imperar respecto a ésta . Los comparecientes afirman que, infundadamente se ha aducido que la instalación nunca se realizó ; extremo que es contradictorio con la misma resolución, pues magistrados re firieron que SOTECNI las instaló a requerimiento del i mputado, quien libró un cheque para pagar la instalación en referencia . En virtud de lo anterior los impetrantes piden que se ampare al imputado F..S..R.H. , deb iéndose o rdenar a la corte de apelaciones que dict e a su favor el sobreseimiento definitiv o de la presente causa, porque los hechos atribuidos son atípicos. Los comparecientes denuncian que la resolución dictada en segunda instancia vulnera también el derecho al estado de inocencia, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República y 2 del Código Procesal Penal, pues el requerimiento presentado en contra de su representado no se sustenta en hechos constitutivos de ilícitos penales; consecuentemente, no pueden existir ni existen elementos de prueba indiciarios referidos a la existencia del delito que se ha imputado, mucho menos que se haya querido participar del mismo cuando no existe, resultando el pr esente proceso además de ilegal, lesivo al derecho constitucional del estado de inocencia, Citan también como vulnerado el artículo 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como norma que garantiza también el estado de inocencia. Al respecto citan la sentencia de la Corte IDH en el caso R.C. contra Paraguay dictada el 18 de agosto de 2000, que en el párrafo 154 expresa: “…es la presunción de inocencia la que impone la carga de la prueba al acusador; implica que el acusado no debe demostrar que no ha com etido el delit o que se le atribuye, ya que el onus probandi le corresponde a quien acusa.” CONSIDERANDO (4) : Que l a honorable Corte de apelaciones de l o penal con competencia nacional en materia de corrupción , decidió : a) p or unanimidad de votos declarar sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público, ratificando las medidas cautelares impuestas; b) por mayoría de votos [5]confirmar el auto de formal procesamiento dictado en contra de los señores M.R.Z.R., J..R.B.O. y W.R.P. por suponerlos autores responsables de cinco delitos de fraude y cinco delitos de violación de los deberes de los funcionarios; asimismo contra el señor F..S..R.H. por suponerlo responsable a título de cómplice necesario de cinco delitos de fraude, en perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA del Estado de Honduras; y c) por unanimidad de votos declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del encartado L.A.J.F. , revocando el auto de formal procesamiento dictado en su contra por el delito de fraude en el grado de participación de cómplice necesario, ordenando en consecuencia el sobreseimiento definitivo a su favor. La corte de apelaciones comienza señalando que la decisión de la audiencia inicial se toma con la mínima actividad probatoria, pero no es para la comprobación del grado de culpabilidad del acusado, sino la posibilidad razonada en indicios de la participación, reservándose la comprobación del grado de culpabilidad para el juicio oral y público con el despliegue de todo el elenco probatorio. La corte de apelaciones expresa que ha sido siempre del criterio de que la probabilidad de participación debe apreciarse siempre en l a valoración de los indicios múltiples e inequívocos, porque caso contrario lo único que se genera es la sospecha. En su resolución la corte de apelaciones da respuesta al agravio presentado por el Ministerio Público en referencia a las medidas cautelares; no obstante, dicha motivación no es parte de este resumen por cuanto no se relaciona con la garantía de A. de mérito. En relación con la excepción de acción, opuesta bajo la percepción de que no ha debido incoarse acción por el delito de fraude y violación de los deberes de los funcionarios, la corte de apelaciones determina que dicho agravio corresponde al criterio de que las conductas que se relacionan con dichos ilícitos fueron despenalizadas o se sancionan con penas de inhabilitación o multas de acuerdo con el nuevo código penal. En adelante, el presente resumen sólo se referirá al delito de fraude porque es el que corresponde a los alegatos de l presente recurso de A. . La corte ad quem, es del parecer porque la excepción de falta de acción, alegada en aquellos casos cuando no pueda proseguirse la acción planteada porque en apariencia la conducta perseguida fue despenalizada, no se enmarca en ninguno de los supuestos que la doctrina dominante reconoce, por tanto, convalida la no admisión de dicha excepción . En complemento a lo anterior, la corte de apelaciones estima que la llamada excepción por falta de acción comprende todas las causas impeditivas de la promoción y ejercicio de acción contra la persona natural o jurídica que la haya promovido, limitándolas a los siguientes supuestos: 1. Cuando se ha promovido la acción penal por una persona, natural o jurídica, que no cuenta con la legitimación objetiva para ello. Ejemplo: Cuando se ha promovido la acción penal por delito de carácter público por una persona distinta al Ministerio Público, o, en su caso a la PGR, o cuando, a contrario sensu, el Ministerio Público o la PGR han presentado una acción por un delito de orden privado. 2. Cuando el Ministerio Público promueva una acción por delito a instancia particular sin contar con la autorización del ofendido, o habiéndola obtenido, dicha autorización sea revocada antes de la formalización de cargos. 3. Cuando la acción penal haya sido dirigida contra persona mayor de doce y menor de dieciocho años de edad en un tribunal al que tiene competencia en materia de niñez y adolescencia. 4. Cuando se ha presentado una acción penal contra una persona de la cual se carezca de datos de identidad que permitan su individualización.” La corte de apelaciones señala que ha mantenido el criterio de que la excepción por falta de acción, es un medio de defensa dispuesto por la ley a favor del imputado para impedir (transitoria o definitivamente) la prosecución del proceso penal, pero referido a elementos procesales y no a los elementos constitutivos del delito o de tipo, de tal manera que no es viable oponer esta excepción, cuando el fundamento que sirve de defensa sea de fondo, porque éste deberá ser conocido, debatido y acreditado en el juicio oral y público. Por otro lado, la corte de apelaciones manifiesta que el principio acusatorio exige la correlación entre la acusación y la sentencia. Por ello, el legislador hondureño dejó establecido que: “… el fiscal y el acusador privado, en su caso, al formalizar la acusación, harían una exposición que debería contener: La calificación de los hechos, conforme lo dispuesto por el Código penal o la ley especial de que se trate. En caso de duda la calificación podrá recaer, alternativamente, sobre delitos que se excluyan entre sí. Es decir, la ley procesal ya consiente inclusive que, la fiscalía, en caso de duda sobre la correcta calificación jurídica de los hechos, pueda formalizar alternativamente, sobre delitos que se excluyan entre . Esa calificación que le corresponde al acusador, es para fijar la teoría jurídica de los hechos sobre los cuales versar á el juicio oral y público, es decir debe existir una correlación entre la acusación y la sentencia, a efectos de garantizar el principio de congruencia procesal, así como asegurar que las partes procesales puedan hacer ejercicio efectivo del derecho de defensa que les asiste. En consecuencia, existe la posibilidad de ampliar cargos o recalificar hechos, en la formalización de los cargos o al inicio del debate. La corte de apelaciones en consonancia con lo anterior, cita la resolución dictada por es e mismo tribunal en el expediente 38/2018, donde estableció: "… que la excepción de fal t a de acción no puede basarse en principio, en la discusión acerca un hecho o su carácter delictivo por cuanto e llo rec ae en esencia a cuestiones de fo ndo, sobre las cuales debe versa r la resolución final del proceso, en donde se verifique un an álisi s e xhaustivo de la prueba propuesta por todos los intervinientes y bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad, por lo que formalmente debe inadmitirse dicha reclamación, ordenando la continuación de la s diligencias judiciales". De igual manera cita a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia quien la sentencia AP-0726-0867-0871-2001 de fecha 27 de oc tubre de 2008 , dispuso lo siguiente: "Que regularmente se tiende a confundir las excepciones de falta de acción y la falta de tipicidad y/o materia justiciable, esta úl tima afecta de modo directo a la existencia del delito objeto del proceso penal y s u con fusión con la excepción de falta de acción, se refiere más a una cuestión semántica entre los términos tipicidad y acción , cuando se tratan de dos i nstitutos diferentes. En conclusión, el nuevo sistema no establece la falta de tipicidad como una excepción, porque no afecta la acción sino a la existencia o no de la acción punible, del delito mismo; en suma, la falta de aplicación tiende a que se dé cumplimiento a determinado requisito de procedibilidad. Que para ejercitar la a cción penal debe n verifica r se determinados requisitos, su ausencia o falta de observancia los convierte en obstáculos, que pueden ser planteados por la vía incidental de la excepción de falta de acción. Expresado de otra forma, la excepción de falta de acción procede cuando no concurre o se omite un requisito de procedibilidad previsto en la Ley; en buena parte de los casos de satisfacción a subsanación del presupuesto procesal omitido o irregular no impide que pueda reiniciarse la acción penal válidamente . Las condiciones de procedibilidad son aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción. En todos los casos la acción penal debe de cumplir ciertas reglas, tanto para su iniciación como para el desarrollo de l proceso. Los requisitos de procedibilidad son presupuestos indispensables para la iniciativa del proceso penal, sin cuyo cumplimiento no es posible el legal ejercicio de la acción penal y por ende tampoco es posible la prosecución del proceso penal; entonces procede la acción por falta de acción cuando se verifica el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, por lo tanto, no se puede desarrollar válidamente el proceso penal. Con relación a lo anterior, en el numeral quinto de la sentencia, la corte de apelaciones recoge los agravios expuestos por la defensa de los señores W.R.P. y F..S..R.H., mediante los cuales expresan su inconformidad con la resolución que declara sin lugar la excepción de prescripción de la acción penal. La corte ad quem consigna que dichos defensores s ostienen que: “… al hacer un cómputo de la pena a imponer por el delito de f raude considerado como un só lo delito continuado, en su media máxima rebajada en un tercio, la investigación prescribió el 30 junio de 2016 , esto es un año antes de que el C NA presentar a la denuncia ante el Ministerio Público. Como corolario, agregan que los peritos del Ministerio Público establecen en sus dictámenes que la investigac ión dio inicio en junio de 2011, por denuncia del CNA, siendo el primer momento donde se interrumpe la prescripción, por lo que, al hacer un cómputo de la pena a imponer al delito de fraude en su media máxima rebajada en un tercio, en ese sentido la investigación prescribió el 30 junio de 2016. La Corte concluye que el agravio no es de recibo porque no opera la prescripción de la acción penal. Luego, explica que el Código penal reconoce a la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal, limita ndo la potestad punitiva del Estado; y, extingu iendo la posibilidad de investigar un hecho criminal . La corte de apelaciones es del parecer porque la prescripción de la pena en este caso, no se resuelve aplicando únicamente la regla del artículo 109 del Código penal , sino que también debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 325 constitucional que dice: “Las acciones para deducir la responsabilidad civil a los servidores del Estado, prescriben en el término de diez años; y para deducir la responsabilidad penal , en el doble del tiempo señalado por la ley penal.” La corte de apelaciones procede a calcular la pena señalando que en el Código penal derogado ( decreto 144-53), el delito de fraude era sancionado con reclusión de seis a nueve años, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión; y la compara con el Código penal vigente ( decreto 130-2017), que establece que el tipo penal del fraude es castigado con las penas de prisión de cinco (5) a siete (7) años, aumentada en un cuarto (1/4) cuando se trate de un grupo delictivo organizado. Una vez hecha esa relación aritmética entre normas, la corte de apelaciones establece que acción penal no ha prescrito, tomando como base las penas señaladas para el tipo, tanto en el Código penal derogado como el vigente. Al respecto, la corte ad quem explica que: “… los hechos dieron principio de consumación a partir de la sesión ordinaria N. 19-2011 de fecha 10 de mayo del 2011, donde se aprobó el acuerdo justific ativo de emergencia número 004-J D-2011, denominado "Declarat oria de e mergencia y ampliación presupuestaria para efectuar contrataciones directas sobre compras , reparaciones, habilitación e i nstalación de equipo para el Hospital de Especialidades de Tegucigalpa, el Hospital Regional del Norte de San Pedro Sula y alm acén c entral de IHSS .” Acuerdo justificativo en el que se hace mención de la necesidad de compra de los equipos supra citados. El delito se consumó con el último pago del 50%, por valor de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISÉIS LEMPIRAS Y VEINTE CENTAVOS (L . 8,969,516 .20) que realizó el IHSS a E.ipos Industriales S.A., de CV., en fecha 5 de enero del 2012. En la misma fecha (05/01/2012), posiblemente, F..S..R.H. emitió cheque por un valor de CUATROCIENTOS MIL LEMPIRAS (L . 400,000.00) a favor de la empresa Soluciones Técnicas JJ, donde como ya se dijo tenia firma registrada el señor J....R..B.O.. Siguiendo con lo expuesto anteriormente, el tribunal de alzada colige lo siguiente: Evidentemente, la pena que más favorece al imputado es la señalada en el Código penal vigente ( decreto 130-2017), que señala para el tipo penal de f raud e una pena de prisión de cinco a siete años, aumentada en un cuarto (1/4) cuando se trate de un grupo delictivo organizado. Aplicando la regla constitucional, relacionada con el Art. 109.3 del CP, la prescripción opera a los 20 años. Si se agrega, que posiblemente, de la relación fáctica de los hechos, el juez sentenciador considere el aumento del cuarto (1/4), el límite máximo de la nueva pena queda en 8 años, 9 meses, por lo que la prescripción por aplicación de norma constitucional siempre opería a los 20 años. En definitiva, si los hechos presumiblemente ocurridos, finalmente se consumaron con el último pago del cincuenta por ciento (50 %) del valor de los contratos u órdenes de pago que realiz ó el IHSS el 5 de enero del 2012, indudable, la acción penal no ha prescrito. La corte de apelaciones señala que otro agravio de la defensa de los señores W.R.P. y F..S..R.H., en relación al delito de fraude es que la fiscalía no aportó los elementos de prueba que acrediten la existencia del acuerdo colusorio entre el señor F..S..R. y el personal del IHSS. En ese sentido, señala la corte, la defensa alega que existía la necesidad de la compra de las calderas, dado que el equip o tenía en ese momento más de veinte años de estar funcionando; razón por la que se emitió el acuerdo de emergencia y ampliación presupuestaria para contrataciones directas. Por otra parte, pero en el mismo sentido, la defensa alega que no se acreditó que el señor F. tuviese relación alguna con los miembros de la junta d irectiva del IHSS. Respecto de la calificación jurídica de los hechos en un posible delito de fraude, la c orte de apelaciones consideró que los indicios aportados por la Fiscalía en la a udiencia in icial, como la declaración de los testigos H.F..R..O., J.F.F.F., G.A.S.C., los dictámenes de auditorías a cargo de los peritos Tesla Lizeth del Cid Guardado y P.L.S.C., acreditan los elementos de tipificación legal del delito. Lógicamente, aclara dicho tribunal de alzada, para apreciar si concurre o no un delito de f raude contra el Estado, es preciso deslindar o delimitar las conductas personales de los acusados, i ndividualizando las acciones de cada uno de ellos, pero al mismo tiempo habrá que apreciarlas en su conjunto, es decir determinar el cuadro fáctico para después realizar un ejercicio de tipicidad que no es otra cosa que verificar si esos hechos encuadran en la descripción típica de los delitos Fraude. Antes de entrar al análisis descrito anteriormente, establece que, en relación con el acuerdo colusorio, ha sostenido en resoluciones anteriores el criterio siguiente: “… en cuanto al acuerdo colusorio, afirmando que es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, generalmente no se comprueba con prueba directa, sino que se infiere de los indicios que acreditan las modalidades de contratación estatal de suministros, según sea el caso concreto y del d esarrollo mismo de los hechos fá cticos, atendiendo a los indicios aportados, la conducta reprochada al imputado en su posible participación en los procesos aparentemente irregulares de contratación. En efecto, la concertación previa con ánimo de defraudar es un elemento del tipo objetivo del f raude, que debe de visualizarse a través de la prueba entre el funcionario público con las facultades para contratar o adquirir bienes o suministros, sin embargo, si bien debe ser dolosa basta con la potencialidad de la misma para la configuración del delito. Para demostrar el acuerdo de voluntades, esta Corte sigue la doctrina denominada "prueba de indicios del acuerdo colusorio”. Un acuerdo colusorio por su naturaleza subrepticia o clandestina, necesita de diversos indicios para poder probarlo ante el estrado judicial. Ejemplo de ello, puede ser las múltiples normas de contratación estatal que se infringen, la falta de capacidad o idoneidad del oferente, la inexperiencia del postor para la ejecución de obras públicas o servicios inferiores o superiores a los requeridos, la simulación de la contratación pública, dando una apariencia del cumplimiento u omitiendo los requisitos legales, la falta de documentación o cuando la misma es engañosa, entre otros.” La corte de apelaciones fue del parecer que tomando en cuenta el anterior encuadre referencial, no son de recibo los agravios alegados por la defensa del acusado, cuando señala que no se aprecia el acuerdo colusorio. Por el contrario, aprecia la existencia de indicios de participación al percibir un posible favorecimiento a la empresa E.ipos Industriales S.A. de C.V., representada por el señor F..S..R. y H.. Su apreciación, la fundamenta en que las cotizaciones giradas eran desiguales, ya que , d el análisis financiero se concluye que en los cinco procesos de compra de equipos se invitaron a cotizar a las mismas empresas (E.ipos Industriales S.A. de C.V., C.R.E.S. de R.L., Comercial Carrasco S.A., Diseños Eléctricos Comerciales S. de R.L, y Comercial Laeinz S.A. de C.V). Por otro lado, la corte de apelaciones observa que de todos los oferentes, la empresa reconocida y con capacidad e idoneidad para ofertar, Comercial Laeinz S.A. de C.V., no participo en ninguno de los procesos , porque no recibió la invitación. Este hecho, en opinión del tribunal de alzada , constituyó en apariencia, una primera ventaja para E. ipos Industriales S.A. de C.V., como compañía ganadora. A lo anterior, la corte de apelaciones agrega que, e l resto de las empresas invitadas, por ejemplo, Comercial Carra sco S.A. de C.V. (COMCASA), no estaba i nscrita como proveedor del IHSS , ni en el registro de la Oficina Normativa de Contrataciones del Estado (ONCAE), con el agregado que el gerente general de dicha empresa, era también empleado de la empresa E.ipos Industriales S.A. de C.V.). Así mismo, la empresa Cesi Rizz o Electric S. de R.L. de C.V. (CERIEL), tampoco estaba ins crita como proveedor del IHSS, ni en ONCAE; lo que le conlleva a interpretar como una ventaja adicional direccionada a favorecer a la compañía ganadora. La corte de apelaciones, señala además que: “no obstante, E.ipos I ndustriales S.A de C.V., en el registro interno del IHSS como se establece en m emorando N o. 4413-SG SMYC-20 y 2000-SECG-20202, medio de prueba número 10 del Ministerio Público, establece que se encontraba registrada en la base de datos de proveedores del sistema SAP del instituto desde el día 31/12/2012, es decir, con posterioridad a la fecha de adjudicación de los contratos, por lo que, en apariencia, no se observan igualdad de condiciones al elegir a los oferentes. Según dictamen preliminar de la auditoria forense se concluye que en los cinco (5) procesos de compra de: cuatro calderas, dos calentadores de agua Industrial, un interruptor de transferencia automática, un tablero de distribución eléctrica y un trasformador de potencia, en el periodo objeto de análisis, se adjudicó por veinticinco millones doscientos ochenta mil ochocientos dieciséis lempiras y treinta centavos (L. 25, 280,816.30);e encontrándose inconsistencias en los tiempos de apertura y cierre de las acta de adjudicación. De igual manera, la auditoria establece que E.ipos Industriales S.A. de C.V., no entregó garantas de calidad, únicamente una nota de garantía de calidad contra defectos de fábrica que no suple el requisito legal de las garantías que establece el Artículo 107 de la LCE. Adicionalmente, existió incumplimiento de los plazos de entrega del equipo adjudicado; y en relación al costo de adquisición de las calderas, la empresa E.ipos Industriales S.A. de C.V., incurrió en coste y gastos por un monto que asciende a la cantidad de cinco millones qu inientos cincuenta y ocho mil quinientos v e i n t isiete lempir as y tres centavos (L. 3.758.527.03) y el valor pagado por el I HSS f u e de d i ec isiete millones novec i ent os treinta y nueve mil treinta y dos lempira s y cuarenta centavo s ) ( L. 17.833,082.40 9 , resultando una di ferencia de doce millones ciento ochenta mil quinientos cinco treinta lempiras y treinta y s iete centavos (L. 12.180.505.37) , que en términos porcentuales r epresenta una diferencia de 67.9 0 % en comparación con el total pagado. En relación a los otros equ ip os adquiridos por el seguro social comparados con cotizaciones realizadas, estos presentan precios superiores a los valores de mercado por la cantidad de cinco millones novecientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y siete lempiras y dos centavos (L . 5.931.8 57.02 ), para un gran total sobrevalorado de dieciocho millones ciento doce mi l trescien tos y dos lempiras y treinta y n ueve centavos (L. 18, 112,362.39) .” Seguidamente la corte de apelaciones establece: Finalmente, a través de los pagos se relacion an que fueron ordenados mediante memorand o s 3483-GAY F de fecha 1 5/06/2011, en el que se instruyó realizar las cotizaciones y contrataciones que estaban amparadas en el acuerdo de emergencia 004-10-11, y memorándum el de emisión de pa gos del cincuenta por ciento (50% ) inicial en concepto de antic ipo del valor de los contratos, ó rdenes de pago y cincuenta por ciento 50% al final . Los mem orándum 4023-GAYF 07/07/2011, 69 08-GAY F , 4021-GAY F , 694 4 -G AY F 11/ 11/2011, 4024-GAY 07/07/2011, 69 10-GAY F 11/06/2011, 4020-G AY F 07/ /2011, 4021GAY F 7/11/2011 y 69 09-GAYF 11/11/2011, 7972 GAYF 30/122021 , 4022-GAYF 07/07/2011, y 6909-G AYF 11/11/2011, emitidos por los señ ores R.B., M..Z..e.R. en su condición de director e jecutivo y la gerencia administrativa y financiera respectivamente, erogaron los pagos a favor de la empresa proveedor a , qu i en después de haber recibido los pagos del IHSS por los equipos y suministros, su representante el señor P..S..R..H. emitió cheques de las cuentas donde ingresaron esos pagos a favor de la empresa Soluciones Técnicas JJ, mismos que fueron depositad as en una cuenta con firma autorizada e señ or JOSE R.B. ertetty por la cantidad de un millón quinientos sesenta mil le mp iras (L. 1.560.000.00 ), estableciéndose la relación entre las empresas E.ipos I ndustriales S . A . de C V. y Soluciones Técnicas JJ. , dado que la segunda fue subcontratada por la primera para l a in st al a c ión de los suministros en cuestión , observándos e , que en la e mis ión de che que s de la empresa proveedor a, varios beneficiarios por pagos , entre el lo s Soluciones Téc nic as JJ. por un millón quinientos sesenta mil ciento sesenta lempiras (L. 1.560.160.00), en el señor J.F. por un millón de lempiras (L. 1,000.000.00), quien rindió declaración como testigo, bajo la modalidad de prueba anticipada, manifestó que a solicitud del señor M.Z., los cheques fueron emitidos a su nombre y entregó los títulos al señor Z. para ser cambiados en efectivo, poniéndose de acuerdo para la entrega, por lo que se concluye que los indicios relacionados configuran aparentemente un acuerdo colusorio entre funcionarios y particulares para defraudar al Estado que según las pericias financieras, establecen un perjuicio por sobrevaloración de dieciocho millones ciento doce mil trescientos sesenta y dos lempiras y treinta nueve centavos (L. 18.112.36 2.3 9), por lo que es meritorio, basados en el artículo 294 del CPP , confirmar auto de formal procesamiento contr a los señores M.R.Z..R. , R.B. e r tt et y O., W.R.P., y F..S..R.H. por el delito de f ra u de .” El resto de la sentencia de la corte de apelaciones, refiere a otros agravios interpuestos con la apelación, los cuales no tienen relación con el encausado F..S..R.H., por lo que no se toman en consideración para ser parte de este resumen. CONSIDERANDO (5) : Que l a Sala de lo Constitucional al estudiar las presentes diligencias , observa que los recurrentes denuncian la violación de derechos constitucionales señalando aspectos, tanto jurídicos como, de hecho, tomados en cuenta por la corte de apelaciones. En virtud de lo cual , este alto Tribunal es del parecer que lo procedente es comenzar analizando los motivos de l presente recurso, que denuncian que los hechos atribuidos por la Fiscalía al encausado F.S.R.H. constituyen la comisión de delito. CONSIDERANDO (6): Que, en este sentido, la Sala de lo Constitucional comienza analizando el alegato de los amparistas que consiste en denunciar que no hay delito , porque en la transacción realizada con el Estado, no existió sobrevaloración alguna. Además, que el producto vendido es lícito y la venta es el resultado de una relación contractual licita y con las mejores condiciones para el Estado, pue s fue la propuesta de su poderdante fue de todas, la mejor oferta propuesta. En virtud de estos datos, los amparistas reclaman que resultan atípicas las actuaciones posteriores atribuidas por el Ministerio Público a su patr ocinado . CONSIDERANDO (7) : Que los amparistas en cuanto a medios de prueba presentados por la defensa, mencionan el dictamen presentado como medio de prueba documental denominado: Consolidado de información contable, y que fue elaborado por el s eñor W.A.L.O., señalan que con este medio de prueba se acreditó que se hizo la instalación de l equipo eléctrico, específicamente el denominado, equipo calderas de vapor modelo 560-cs3d york shipley boilers, instalado en el Hospital de Especialidades IHSS, ubicado en el barrio La Granja, de l Distrito Central. Asimismo, mencionan la prueba denominada: Consolidado de información contable, correspondiente a la instalación de equipo eléctrico que se describe como equipo calderas de vapor modelo 560-cs3d york shipley boilers, instalado en el Hospital Regional del Norte, IHSS. CONSIDERANDO (8) : Que los amparistas denuncian que estos dos medios de prueba no fu eron valorados por el juzgador. Por el contrario fueron totalmente ignorados , obviando que con ellos se acreditó el consolidado de costos de nacionalización de cuatro calderas, y los gastos directos e indirectos incurridos en la desinstalación de equipo anterior e instalación del nuevo equipo eléctrico, invirtiéndose en el proyecto del hospital regional del norte el cincuenta por ciento de la licitación, generando una utilidad de un 28% o sea dos puntos menos sobre los parámetros de margen de utilidad del Manual de políticas contables, mismo que cita en su artículo 14 que ésta debe oscilar entre el 30 y 40 por ciento. CONSIDERANDO (9) : Que en su alegato l os amparistas incluyen como dato que en el proyecto del Hospital La Granja se invirtió el restante cincuenta por ciento de la licitación, lo que produjo a favor del Estado, u n margen de ganancia del 39% ( cumpliéndose de esta manera el parámetro establecido en el manual referido), por lo que el proyecto en general representó un margen global de ganancia de un 34% . Dicho mar gen se mantiene dentro de los parámetros legales establecidos en el manual, y que esto cobra mayor aceptación debido a la naturaleza de extraordinaria demanda de este tipo de equipo. CONSIDERANDO (10) : Que es por todo lo anterior, que, para lo s amparistas , la conducta de su poderdante es jurídicamente atípica, pues no existe sobrevaloración en la contrata; o sea, no existió defraudación en perjuicio del Estado, quien no sufrió merma en su patrimoni o. De manera que, no concurre en el presente caso el tipo penal de fraude, conforme a ninguno de los códigos penales, tanto el derogado como el promulgado recientemente. CONSIDERANDO (11) : Que la Sala de lo Constitucional pone especial atención al alegato de los amparistas orientado a que se tom e en cuenta el principio penal de ultima ratio y el principio de intervención mínima, los cuales demandan a que los Estados prohíban el sometimiento de situaciones al Derecho Penal que pueden ser conocidas por otras ramas del Derecho. Siendo en ese sentido que , el presente conflicto deba dirimirse en una vía distinta a la penal, siendo más idóneas la vía civil o mercantil. CONSIDERANDO (12) : Que en respaldo a lo anterior los amparistas citan el artículo 2 del recién promulgado Código penal, que a la letra dice: “PRINCIPIO DE LESIVIDAD. Sólo es sancionable la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente tutelado.” Con lo que claramente para ellos conlleva a relacionar que, si no existe perjuicio para el Estado, no existe delito. Por otra parte, los amparistas citaron a la Sala de lo Constitucional, sentencia AP-224/…-360 dictada en el año 2016, quien sostuvo lo siguiente: "… el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la última ratio de la política del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes, frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). El principio de subsidiariedad del derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. CONSIDERANDO (13) : Que los amparistas profundizan lo anterior señalando lo siguiente: “Así las cosas, en el supuesto que la administración consideraba que el contrato fue incumplido (cosa que no ocurrió), pudo declarar la lesividad de éste o pedir la anulación de dicho contrato mercantil. Al respecto, la CA claramente dice: "…pues los insumos en efecto se recibieron y por consiguiente la administración devenía en la obligación de pagar los mismos en la forma prestablecida, como corresponde en una obligación bilateral en la que de un lado la obligación del Estado es pagar y del otro lado la obligación del proveedor es cumplir la contraprestación o entregar el suministro, cosa que aconteció…" (el subrayado y negrita es agregado)." CONSIDERANDO (14) : Que, en conclusión, para los amparistas debe reconoce rse e n e l presente caso, el carácter civil- mercantil de la contrata e ntre el IHSS y su representado, puesto que ex isten para su solución opciones muy distintas a la penal, las cuales deben imperar respecto a ésta. Puntualizan qu e la instalación efectivamente se realizó , no como se alega en contra de su poderdante. Prueba de esto es que los mismos magistrados de apelación sostuvieron que SOTECNI las instaló a requerimiento del imputado, quien libró un cheque para pagar la instalación en referencia. En virtud de lo anterior los impetrantes piden que se ampare al imputado F..S..R.H., porque los hechos atribuidos son atípicos. CONSIDERANDO (15) : Que para la Sala de lo Constitucional es importante comenzar el examen del presente recurso de A. con el análisis de los alegatos dirigidos en contra del cuadro fáctico; en virtud de que con ello los amparistas alegan la inexistencia de delito, en virtud de que no hubo lesión patrimonial a los recursos del Estado, por otra parte, ponen énfasis en que los conflictos contractuales tienen otros medios de solución, muy distintos a la propuesta que provee el Derecho Penal. CONSIDERANDO ( 1 6): Que la Sala de lo Constitucional en un caso similar al de mérito, dictó la sentencia SCO-903-2016 de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho, en dicho asunto la Sala de lo Constitucional constató al igual que en este caso que , de inicio el Ministerio Público al momento de presentar el requerimiento fiscal, estableció que los hechos imputados tienen su origen en una contra tación administrativa-mercantil. En el asunto de mérito la relación contractual generó cinco contratos, los cuales se celebraron entre la sociedad mercantil, E.ipos industriales, S.A. de C.V. y el Instituto Hondu reño de Seguridad Social (IHSS). La sociedad en mención tenía como firma autorizada la del ahora imputado F..S..R.H.. CONSIDERANDO (17 ) : Que la similitud del caso citado con el de estudio se manifiesta también en el hecho de que el carácter contractual entre la sociedad mercantil E.ipos Industriales , S.A. de C.V., es l a Ley General de la Administración Publica. En el caso que nos ocupa los coacusados por la Fiscalía, J.A.Z. y M.R.Z.R. emitieron cinco órdenes de pago a favor de E.ipos Industriales, S.A. de C.V., por un total de veinticinco millones doscientos ochenta mil ochocientos dieciséis lempiras con treinta centavos por concepto de suministro e instalación de calderas, calentadores de agua, transformador de potencia, un tablero de distribución de electricidad y por un interruptor de transferencia automática . Todo este equipo generó cinco contratos, los cuales se verificaron mediante la normativa administrativa vigente en el país. CONSIDERANDO ( 1 8) : Que al igual que ocurrió en el caso que dio lugar a la sentencia SCO-903-2016 de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho, en el caso de mérito, este alto tribunal de justicia encuentra que la conducta del acusado no se subsume en el delito que le imputa en virtud de que la transacción administrativ a comercial fue un acto lícito llevado a cabo por el Instituto Hondureño de Seguridad Social, mediante el cual se le adjudicó a la sociedad mercantil E.ipos Industriales, S.A. de C.V., en virtud de haber ofertado el precio menor. CONSIDERANDO (19 ) : Que, para este Alto Tribunal de Justicia, los antecedentes del caso proceden de una transacción administrativa–mercantil realizada entre la Sociedad Mercantil E.ipos Industriales, S.A. de C.V. y el Instituto Hondureño de Seguridad Social (IHSS) , materializada en cinco contratos de naturaleza administrativa–mercantil, los cual es se cumplieron de acuerdo a lo pactado por parte de la empresa representada por el imputado y la entidad estatal . CONSIDERANDO ( 2 0 ) : Que en el caso de la sentencia SCO-903-2016 de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho se aplicó el auto acordado emitido por la Corte Suprema de Justicia que a la letra manda: “E n sesión celebrada el 20 de marzo de 1991, emitió auto acordado, el cual fue reformado en fecha 3 de mayo de 2001, y que determinó; “... Los jueces en competencia en materia penal, una vez iniciado un proceso por hechos que pudieran tener relación con negocios de naturaleza civil, mercantil, o administrativa, con base en la denuncia o acusación y en la prueba allegada en los autos, si se estima que la conducta de que se trata es constitutiva de delito, es decir si se trata de una acción típica, antijurídica y culpable, deben seguir adelante con el trámite de la causa, por ejemplo si en el manejo de una cuenta corriente, el cuentahabiente defrauda el banco, mediante el uso de cheques para el pago de los cuales no hay fondos suficientes los cuales deposita en otras instituciones y cuando se solicitan informes al banco un girado o un empleado de éste, coludido por el cliente, manifiesta que si los hay, el juez que conozca de la causa que por esos hechos se incoe no tiene por qué interrumpir el trámite, so pretexto que los mismos se originan en una relación mercantil. SEGUNDO: En el caso de que el juez llegue a la conclusión de que la conducta por la cual se procede no es constitutiva de delito y de lo que se trata es de un diferendo meramente civil, caso en el cual no hay mérito para decretar un auto de prisión, lo que procede es que se sobresea la causa, por ejemplo, en el caso de que se acuse a una persona atribuyéndole el delito de estafa y de la prueba vertida se desprende de manera clara e incontrovertible, que el indiciado en lo que ha incurrido es en el cumplimiento de una obligación; o en el caso de que se atribuya a quien ha librado un cheque, no como orden incondicional de pago, si no que a título de garantía o post fechado por el solo hecho de no tener fondos suficientes en el banco girado no tiene porqué presumirse que ha habido dolo; este tiene que probarse; En situaciones como la de los ejemplos se impone decretar sobreseimiento. TERCERO: ...” . CONSIDERANDO (21) : Que en el presente caso es dable aplicar, al igual que en el caso de la sentencia SCO-903-2016 de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho, el auto acordado anterior mente transcrito; en consecuencia también es dable aplicar la misma conclusión que se encuentra contenida en la sentencia, la cual en forma literal dispuso lo siguiente: Existen actos y contratos puramente civiles, mercantiles o administrativos, de los cuales obviamente nacen obligaciones cuyo cumplimiento o incumplimiento no constituye un hecho delictivo o falta, situación que se comprende en el caso que nos ocupa, amén que el Derecho Penal debe ser considerado como “ultima ratio”. CONSIDERANDO (22) : Que en virtud de lo anterior es procedente declarar con lugar el amparo de mérito, siendo innecesario analizar y pronunciarse sobre el resto de alegatos de los amparistas. PARTE DISPOSITIVA. Por Tanto : La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como intérprete último y definitivo de la Constitución de la República, en nombre del Estado de Honduras, por unanimidad de votos y haciendo aplicación de los artículos números: 1, 59, 80, 82, 90, 95, 183, 303, 304, 313 atribución 5ta., 316 numeral 1, 321, 323, 324, 325 y 326 de la Constitución de la República; 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1 y 78 atribución 5 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales , y, 1, 2, 3 numeral segundo, 7, 8, 9 numeral tercero, 41, 45, 63 y 120 de la Ley sobre Justicia Constitucional, FALLA: 1) Otorgando el recurso de A. interpuesta por los abogados R.Y.A. REYES y J.S.C. , a favor del señor F.S.R.H. contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo del año dos mil veintiuno dictada por la honorable CORTE DE APELACIONES DE LO PENAL CON COMPETENCIA NACIONAL EN MATERIA DE CORRUPCION , mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de formal procesamiento dictado por el JUZGADO DE LETRAS PENAL CON COMPETENCIA NACIONAL EN MATERIA DE CORRUPCION , en la continuación de la audiencia inicial celebrada en fecha veintinueve de diciembre de dos mil veinte, en la causa instruida contra el señor F.S.R.H. , por suponerlos responsable del delito de CÓMPLICE DE FRAUDE en perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO DE HONDURAS. 2) En consecuencia: 1. Se restituye a favor del ciudadano F.S.R.H. , los derechos constitucionales que le fueron violentados con la resolución impugnada. Para lo cual la la honorable CORTE DE APELACIONES DE LO PENAL CON COMPETENCIA NACIONAL EN MATERIA DE CORRUPCION , debe proceder a dictar nueva sentencia conforme a los considerandos desarrollados en esta sentencia de A.. - Y manda: Que con certificación de esta sentencia se devuelvan los antecedentes al tribunal de su procedencia para los efectos legales consiguientes. NOTIFI QUESE . Firmas y sello. L..A..S., PRESIDENTE DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL. J.A....Z..Z.. E.F....O..C.. R.A.H..R.. J.A..S..V.. Firma y sello. C.A.A.C., SECRETARIO DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL.”

Se extiende en la ciudad de Tegucigalpa, Municipio del Distrito Central, a los veintiocho días del mes de enero de dos mil veintidós, certificación de la sentencia de fecha trece de enero de dos mil veintidós, recaída en el Recurso de A. Penal registrado en este Tribunal con el número SCO-0341-2021.

C.A.A.C.

SECRETARIO DE LA

SALA DE LO CONSTITUCIONAL.

[1]Corte IDH. Caso R.C.V.P.. Sentencia de 31 de agosto de 2004, párrafos 178 y 179.

[2]Los garantistas transcriben la siguiente parte de la página 46 de la sentencia recurrida: “En el presente caso, todo el proceso de compra es una sola acción, con un mismo resultado, que, según los indicios, el perjuicio al Estado de Honduras lo constituye el pago por suministros sobrevalorados con una posible pérdida de dieciocho millones ciento doce mil trescientos sesenta y dos lempiras con treinta y nueve centavos (L. 18,112,362.39). La compra de los suministros se origina de un mismo decreto de emergencia, en una misma fecha se invita a cotizar a cuatro empresas, que presentan equipos. En la misma, fecha se realiza la apertura de la oferta y se adjudica el contrato de la empresa que según el comité de adjudicación presentó la mejor oferta. La compra de los suministros es el acto jurídico de interés del Estado, por tanto, es irrelevante para efectos de calificación, la cantidad de equipos comprados, o bien que, administrativamente el comité de adjudicación haya formado un expediente por cada compra.”

[3] Al respecto la Sala Constitucional en la sentencia AP- No. AP347-09 fechado 31 de agosto de 2010, ha dicho: “con lo cual no queda duda alguna que la interposición de la denuncia en un delito de acción pública, es parte constitutiva del proceso penal, y no a otra cosa se refiere normativamente el artículo 99 del Código Penal cuando establece que la prescripción de la acción penal se interrumpirá desde que se inicie el procedimiento contra el culpable.”

[4]Derecho Penal, P. General, M.C., F. y G.H.M., T. lo B., 2008, pág. 72.

[5]El voto particular concurrente fue emitido por el magistrado E.Y. de la O Ramos, en virtud de no compartir criterio con las magistradas T.C.B.L. y K.M.M..

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